El patrocinio letrado en la niñez y adolescencia como garantía mínima de procedimiento

María Donato. Abogada. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Especialista en Derecho de Familia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Diplomada en Niñez y Adolescencia. UNNOBA. Sub- Directora del Instituto de Derecho de Familia. Colegio de Abogados de La Plata. CALP. Secretaria de la Comisión del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y adolescentes. Colegio de Abogados de La Plata. CALP. Directora de Posgrados. UCALP. Profesora titular del Posgrado en Derecho de Familia UNLP. Filiación. Daños. Alimentos. Profesora titular del Postgrado en Derecho de Familia. UCALP. Filiación. Directora académica del Curso de Formación Teórico-Práctico para la Inscripción de Abogadas/os del Registro de Abogadas/as de NNA. CALP. Directora académica de la Diplomatura en Niñez y Adolescencia. UNNOBA. Integrante del Jurado Examinador del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Rio Negro. Escribió numerosos artículos relacionados al Derecho de Familia. Docentes de números cursos dictados en el marco de la Secretaria de Extensión y de la Secretaria de Posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata (UNLP). Disertante en distintos cursos en relacionados con la temática de su especialidad. 

Comentario al fallo de la Cámara Segunda Civil y Comercial de Apelación Sala Primera de La Plata.

Autos: “P.MA.A. C/ L.M.A. S/ Alimentos (Digital)”.
Causa: 128440. Fecha: 10/8/2021.

Palabras clave: Abogado del niño. Patrocinio letrado. Niñez y adolescencia. Garantías mínimas. Capacidad progresiva. Tutela judicial efectiva.

Sumario: 1.- La causa. 2.- Argumentos empleados para la denegatoria del patrocinio letrado. 3.- El plexo normativo. 4.- La madurez suficiente. 5.- El/la tutor/a ad litem diferencias con el patrocinio letrado. 6.- La tutela judicial efectiva “reforzada”. 7.- Patrocinio letrado en todos los procesos. 8.- A modo de cierre.

 1.- La causa 

En Primera Instancia

El “a quo” denegó la solicitud del señor M.A.L. tendiente a que se designe un abogado del niño para sus 3 hijos: M. de 15, N. 13 y J. de 11 años de edad. Consideró que estos, como titulares de derechos, pueden decidir cómo y cuándo ejercerlos y recordó que en la entrevista personal les informó sobre su derecho a participar en el proceso y a solicitar el patrocinio de un abogado del niño y ninguno de ellos expresó esas intenciones de solicitar la designación de un abogado del niño. 

Expresó, que el abogado del niño es la forma que adopta procesalmente el derecho de estos a contar con asistencia letrada en el proceso, por tanto requiere que tengan madurez suficiente, sino se confundiría con el tutor ad litem.

El demandado 

El señor se agravia de esta decisión, porque a su entender no existe una limitación de edad para designar abogado del niño, pues todos son ciudadanos y tienen los mismos derechos, y esta interpretación viola al acceso a la justicia (art 15 CP) y el derecho de defensa (art 18 CN). 

Agrega que no existe dictamen del Lic. que estuvo presente en la audiencia, que acredite que los niños no tienen un grado de madurez suficiente para pedir la asistencia del abogado del niño y que dos de ellos en un escrito solicitaron su designación. 

En segunda instancia

La Cámara manifiesta que si la función del abogado del niño es defender el interés definido por el mismo niño, entonces éste tiene que poseer opinión propia y facultades para comunicarle sus deseos e intereses a su patrocinante. 

Citan el art 1 y 5º del Decreto N° 62/2015 -reglamentario de la ley 14568- el primero es el deber de informarle personalmente al niño, niña y/o adolescente, acerca del derecho que le asiste a ser representado por un Abogado del Niño, y el  segundo establece las pautas a los efectos del pago por las actuaciones de los abogados patrocinantes de los niños, niñas y/o adolescentes. 

Afirman que se debe exigir para la procedencia de la designación de un abogado del niño, que la persona menor de edad posea un grado de madurez suficiente para dar instrucciones a su asistencia letrada, a diferencia del derecho a ser oído que puede ser ejercido a cualquier edad.

Expresan que siendo adolescente se presume que cuenta con capacidad para ejercer por sí los actos procesales (intervenir personalmente en un proceso con patrocinio letrado) y por lo tanto puede dar instrucciones al abogado. En cambio, en el caso de los niños menores de 13 años para demostrar esta capacidad procesal deberá realizarse un incidente. Si los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente para actuar en el proceso, toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño y sus progenitores, deberá designarse un tutor ad litem que representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres.

Manifiestan, que si los intereses y deseos coinciden con la pretensión que ya está realizando el progenitor en representación del hijo, no tiene sentido destinar recursos del Estado a “reforzar” con otro abogado una defensa técnica.

Finalmente consideran que teniendo en cuenta que este proceso persigue la fijación de una cuota de alimentos, la intervención personal del niño, niña o adolescente no se considera justificada. 

Confirman la decisión recurrida, con costas a la parte apelante en su objetiva condición de vencida (art. 68 del CPCC). 

2.- Argumentos empleados para la denegatoria del patrocinio letrado

Podemos ordenar en el caso comentado varias objeciones y argumentaciones empleadas para contar con un patrocinio letrado tanto en primera como en segunda instancia.

En primer lugar, la posibilidad de que los chicos cuenten con un patrocinio letrado condicionada a que tengan madurez suficiente, que se evalúa en una entrevista personal, a los efectos de ver si se tiene opinión propia para comunicarle sus deseos e intereses a su patrocinante. En este sentido suponen que el hijo menor de 13 años no la tiene.

En segundo lugar, si los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente para actuar en el proceso, y toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño y sus progenitores, entienden que se deberá designar un tutor ad litem que representa sus intereses particulares en conflicto con sus padres.

En tercer lugar, expresan que no tiene sentido destinar recursos del Estado a “reforzar” con otro abogado la defensa técnica que ya está realizando el progenitor en representación del hijo.

En cuarto lugar, más allá de todo lo dicho, manifiestan que teniendo en cuenta el tipo de proceso que persigue la fijación de una cuota alimentaria, la intervención personal del niño, niña o adolescente no se considera justificada. 

3.- El plexo normativo

Atento que los argumentos utilizados en el caso en cuestión dan lugar a confusiones, nos parece oportuno por lo tanto, a los efectos de un correcto entendimiento, analizar el marco normativo.

Partimos desde la Convención sobre los Derechos del Niño[i], que establece el marco convencional de enfoque de derechos humanos con perspectiva en materia de niñez y adolescencia como sujetos plenos de derecho, consagrando el derecho a ser oído; generando mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos de la infancia y adolescencia.

Esta normativa internacional (CDN) junto a la Convención Americana, las Opiniones Consultivas, las Observaciones Generales, los fallos de la Corte Interamericana y las 100 reglas de Brasilia, entre otras normativas, conforman el Corpus Juris Internacional sobre los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes.

A nivel nacional contamos con Ley 26061, de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, que implicó la incorporación efectiva de la figura de abogadas y abogados de niñas, niños y adolescentes, instaurándola como una garantía mínima del debido proceso, y ello importa el ejercicio pleno de la tutela judicial efectiva reforzada que debe regir en todo proceso administrativo o judicial por el que atraviesan las niñas, niños y adolescentes. 

Efectivamente en el artículo 27 se plasman dentro de las Garantías Mínimas de Procedimientos, las garantías en los Procedimientos Judiciales o Administrativos, consignando que los Organismos del Estado deberán garantizar a las NNA, en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la CN, la CDN, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la NNA.

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte.

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

d) A participar activamente en todo el procedimiento.

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

El Decreto Reglamentario 415/06[ii], de esta Ley, establece que el derecho a la asistencia letrada previsto en el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del niño en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

A nivel provincial la Ley 14.568, en cumplimiento con lo establecido por el artículo 12, incisos 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, artículo 8° del Pacto de San José de Costa Rica y del artículo 27 de la Ley 26.061, crea en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la figura del Abogado del Niño, consolidando así un nuevo paradigma constitucional y convencional en materia de niñez y adolescencia. 

De todo el plexo normativo analizado, se colige que contar con un patrocinio letrado forma parte de las garantías mínimas del debido proceso. No es una potestad o facultad del juez/za otorgarla sino que en cambio es un mandato establecido en la normativa nacional e internacional, como se expresara anteriormente. 

4.- La madurez suficiente 

En el caso en análisis, puede observarse una recurrencia a la capacidad o madurez suficiente de los 2 adolescentes y el pre- adolescente, incluso a la posibilidad de evaluarla o en la entrevista personal con el juez y el psicólogo o en el caso del menor de 13 años de edad determinarla vía incidental.

Veamos que dicen la normativa convencional al respecto:

La Observación General Nº 12[iii], expresa en el párrafo 20, que los Estados parte deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño “que esté en condiciones de formarse un juicio”, y estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados parte de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.           

El Comité de los Derechos del Niño, en el Párrafo 21, hace hincapié en que el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados parte que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.  

En primer lugar, el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.

En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.

Del análisis de la Observación General Nº 12, surge palmariamente que no debería basarse el caso en la falta de madurez de los chicos en cuestión.

Es importante reflexionar que el Código Civil y Comercial, si bien en su articulado avanza significativamente respecto del Código Civil derogado, introduciendo conceptos como capacidad o autonomía progresiva a la luz de los tratados de derechos humanos, circunscribe la posibilidad de contar con un abogado/a, a los casos en que exista un conflicto de intereses con sus representantes legales, en franca contradicción con el marco normativo que lo consagra como garantía del debido proceso legal, para todo tipo de proceso judicial o administrativo que involucre directamente a niñas, niños y adolescentes.

En este aspecto son muy valiosos los artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación porque dan un plexo imperativo en términos de la ley aplicable conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte; expresan que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

5.- El/la tutor/a ad litem diferencias con el patrocinio letrado

También se habla en el caso de la posibilidad de contar con un tutor ad litem, en este punto considero imprescindible remarcar la diferencia entre ambas figuras.

El/la tutor/a ad litem, suele proponerse a los efectos de un juicio determinado, no hace una defensa técnica, implica un mecanismo de sustitución de la voluntad de la voz de las niñas, niños y adolescentes, no cambia ni modifica este argumento que una niña o niño no pueda dar instrucciones o directivas.

Ello es así justamente porque la Ley 14568, estableció una capacitación y formación específica para estas/os profesionales, que deben interactuar en el contexto jurídico con una persona cuyo proceso de crecimiento y maduración está en pleno desarrollo evolutivo, va a acompañar a la niña, niño y adolescente en la construcción de este proceso.

Para llevar correctamente su labor deberá poseer una formación académica y práctica particular para desempeñar ese rol de manera adecuada, teniendo un plus de capacitación y entrenamiento que abarque conocimientos específicos y actualizados de la normativa aplicable, se van a apoyar en el Corpus juris Internacional que mencionamos al comienzo.

Debe tener perspectiva en niñez y adolescencia interseccional y de género, y actuar interdisciplinariamente.

La niñez y adolescencia implica que deberá conocer la complejidad de cada una de las situaciones que podrían presentarse, saber como abordarlas. No existe un modelo de infancia abstracto y universal, es necesario entonces comprender a la infancia como una categoría socio-cultural e histórica que permite dar cuenta de la variabilidad de experiencias infantiles, inscribir la categoría infancia en su historicidad y comprender los cambios y transformaciones que esta ha tenido en relación con complejos procesos sociales, económicos y políticos.

Debe tener un acabado conocimiento y manejo del principio del interés superior, definido como un triple concepto por la Observación General 14[iv]: un derecho, un principio y una norma de procedimiento. Un derecho a que su interés superior sea una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta. Un principio porque, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Y una norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés de niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de las niñas y niños. 

El conocer en sus tres dimensiones este principio es primordial a fin de velar por los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y que estos no sean vulnerados, porque muchas veces en su nombre se dictan sentencias que restringen, lesionan y vulneran los derechos de niñas, niños y adolescentes.

6.- La tutela judicial efectiva “reforzada”

La Cámara expresa que no tiene sentido destinar recursos del Estado a “reforzar” con otro abogado la defensa técnica que ya está realizando el progenitor en representación del hijo.

Es preciso destacar que cuando se trata de niñas, niños y adolescentes que están atravesando un proceso administrativo o judicial que las y los afecte, la tutela judicial efectiva adquiere la relevancia además de ser reforzada, garantizado el patrocinio jurídico como consecuencia de la condición de sujetos plenos de derecho que gozan, en consonancia con la Convención de los Derechos del Niño. 

Y es precisamente el Estado quien debe garantizar el acceso a los derechos humanos de manera integral y holística para dar efectivo cumplimiento al acceso de la tutela efectiva reforzada, en razón del plus de protección con que deben ser tratadas/os las niñas, niños y adolescentes.

El reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva implica la posibilidad de acceder a la jurisdicción, es decir, a ser parte en un proceso y a promover la actividad jurisdiccional, ergo la interpretación en caso de duda, a efectos de no vulnerar este principio debe ser la más amplia, por aplicación directa del principio convencional pro persona[v], criterio interpretativo que establece que toda autoridad perteneciente a cualquiera de los poderes del estado debe aplicar la norma que le permita mantener vivo al tratado, siempre en la amplitud de derechos favorable a la persona para la protección y efectividad de los Derechos Humanos.

Debe comprenderse que la jurisdicción, la tutela judicial efectiva, debe extenderse, sin lagunas ni fisuras, a todas las personas, a todo el territorio y a todas las materias. Si este engranaje se resiente en cualquiera de sus fases, se pone en peligro la seguridad jurídica, el estado de derecho y el estado de justicia [vi]. 

Por ello, es fundamental dar cumplimiento a la tutela judicial efectiva reforzada, como un plus de protección con el que cuentan las niñas, niños y adolescentes conforme a la normativa convencional y constitucional.

7.- Patrocinio letrado en todos los procesos

Resulta llamativa la última parte del fallo de la Cámara, en cuanto concluye que teniendo en cuenta el tipo de proceso que se estaba discutiendo (en el caso fijación de una cuota alimentaria), la intervención personal del niño, niña o adolescente no se considera justificada.

Volviendo al plexo normativo, el patrocinio letrado en la niñez y adolescencia forma parte de las garantías judiciales establecidas en el artículo 8.1, en relación con el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos[vii]. La Observación General 12 Párrafo 32, especifica que deben darse al niño oportunidades de ser escuchado, "en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño". El Comité remarca que esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones.

Por su parte la Ley 26.061, en su artículo 27, (como mencionamos) emplea una fórmula amplia, consagrando la figura del abogado del niño para todas las causas judiciales o administrativas en donde intervengan menores de dieciocho años de edad, sin distinción del fuero en el cual tramiten, sea penal, civil, familiar, laboral, contencioso administrativo, etc. Es decir en todas las materias, en todos los fueros.

Y la Ley 14568, en su artículo 1, establece la figura del Abogado del Niño, en cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que las y los afecte.

La nota distintiva del patrocinio letrado en la niñez y adolescencia se manifiesta en la consagración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como garantía mínima del debido proceso legal, por la tanto no es una facultad o potestad del juez/a admitir dicho patrocinio sino el cumplimiento de una de las garantías judiciales del debido proceso.

8.- A modo de cierre 

El fallo en análisis se encuentra en franca contradicción con el principio de constitucionalidad y convencionalidad, desconoce la normativa y principios que rigen la materia y adolece de perspectiva en niñez y adolescencia.

Es fundamental escuchar a los niños, niñas y adolescentes sin la mirada adultocentrista que concibe a la niñez y adolescencia como sujetos incompletos no aptas/os para responder a determinados requerimientos judiciales o administrativos.

A fin de garantizar la efectividad de la consolidación de la Convención sobre los Derechos del Niño, es necesario dar cumplimiento a la participación de los niños, niñas y adolescentes, en los procesos que las y los afecten, a tal punto que si no se cumple con este principio correspondería la sanción de nulidad de todo lo actuado, en pos de garantizar la tutela judicial efectiva reforzada de niñas, niños y adolescentes.

[i] La Convención de los Derechos del Niño. Ratificada por ley 23.849. Desde la reforma constitucional de 1994 cuenta Jerarquía Constitucional.

[ii] El Decreto convoca a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso a tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

[iii] Observación General Nº 12 (2009). Comité de los Derechos del Niño. Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de 2009. El derecho del niño a ser escuchado.

[iv] Observación General del Comité de los Derechos del Niño Nº 14 (2013). Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Aprobada por el Comité en su 62º período de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013). Punto 1 a 6.

[v] Principio también conocido como “pro homine”. Nos inclinamos por la denominación que incluye la perspectiva de género.

[vi] GRILLO Iride Isabel María. El derecho a la tutela judicial efectiva. 2004. Disponible www.saij.jus.gov.ar. Id SAIJ: DACF040088

[vii] Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Ley N° 23.054. Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Artículo 19. Derecho del Niño. Todo niño tiene un derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia de la sociedad y del Estado.