Perú es hallado responsable de discriminar por orientación sexual

En una sentencia del Caso Olivera Fuentes Vs. Perú, notificada en el día de hoy,  la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontró al Estado de Perú responsable internacionalmente por la violación de los derechos a la libertad personal, garantías judiciales, vida privada, igualdad ante la ley y protección judicial en perjuicio del señor Olivera Fuentes, debido a las respuestas administrativas y judiciales otorgadas por las autoridades nacionales frente a la denuncia interpuesta por este, alegando que el 11 de agosto de 2004 fue discriminado en la cafetería de un supermercado debido a su orientación sexual.

"Cesar en sus escenas amorosas"

El 11 de agosto de 2004, Crissthian Manuel Olivera Fuentes y su pareja afectiva del mismo sexo se encontraban en una cafetería ubicada en el Supermercado Santa Isabel de San Miguel, en Lima. Durante su estancia en el establecimiento comercial, el señor Olivera y su pareja estuvieron realizando demostraciones de afecto. Un cliente del establecimiento presentó una queja ante la encargada del supermercado, manifestando estar “incómodo y fastidiado” por la “actitud” del señor Olivera y su pareja. A raíz de dicha queja, la encargada de la tienda, junto con miembros del personal de seguridad, se acercaron a la pareja y les instaron a cesar en “sus escenas amorosas por respeto a los demás clientes”, ya que uno de ellos se quejaba porque “había niños que estaban circulando para los juegos”. La encargada de la tienda les señaló que tenían que comprar mercadería de la cafetería y abstenerse de su conducta afectiva a fin de no incomodar a la clientela, o bien, se tenían que retirar de establecimiento. El señor Olivera mostró su disconformidad con lo que consideró un trato discriminatorio, señalando que, a diferencia de las parejas heterosexuales, las parejas homosexuales no podían mostrar afecto en el establecimiento.

El caso recorrió todo el espinel de la justicia del país andino, empezando por una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor (CPC) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) contra Supermercados Peruanos S.A. alegando haber recibido un trato discriminatorio a causa de su orientación sexual por el trato injustificado que recibió el 11 de agosto de 2004.
El 31 de agosto de 2005, la CPC declaró infundada la denuncia por considerar que no se había acreditado el trato discriminatorio, al existir un problema probatorio ante las versiones de ambas partes, por lo que la CPC consideró que debía asumir una “actitud prudente ante hechos tan contradictorios”. En relación a la alegada tutela del interés superior del menor, la CPC se planteó si existía un “consenso científico sobre las consecuencias de la exposición de los niños a conductas homosexuales”, considerando que los niños y niñas podían verse afectados negativamente al presenciar conductas homosexuales.
Posteriormente, ya el 22 de septiembre de 2005 el señor Olivera apeló la decisión de la CPC ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de Indecopi (en adelante, el “Tribunal de Defensa de la Competencia”). 
El 17 de mayo de 2006 el Tribunal de Defensa de la Competencia resolvió declarar sin lugar el recurso de apelación y confirmó la resolución impugnada. Dicho tribunal consideró que los hechos materia de controversia se sustentaban “únicamente en las alegaciones de ambas partes”, y que Supermercados Peruanos, S.A. no podía ser sancionada solo con imputaciones de parte, toda vez que para ello era necesario que existiera “certeza de la infracción cometida, ya sea a través de medios probatorios o de indicios que generen un grado razonable de convicción respecto a la veracidad de los hechos denunciados”.

Una vez agotada la vía administrativa, el 13 de septiembre de 2006 el señor Olivera presentó una demanda contenciosa-administrativa ante la Sala Segunda Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante, “Corte Superior de Justicia de Lima”) para solicitar la nulidad de la Resolución de 17 de mayo de 2006 emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia.
El 10 de junio de 2008 la Corte Superior de Justicia de Lima emitió una sentencia en virtud de la cual declaró infundada la demanda interpuesta, arguyendo que “las pruebas aportadas por el recurrente no [era]n suficientes por constituir prueba realizada por el propio recurrente”. 
Además, el tribunal señaló que el artículo 7B de la Ley de Protección del Consumidor exigía que la carga de la prueba la tuviera quien alegaba la discriminación por lo que “si se configurase dicho acto, la responsabilidad de probarlo caer[ía]en el recurrente y, conforme se verifica de las pruebas aportadas, no han causado certeza en el juzgador”, no advirtiéndose que la actuación de los empleados y empleadas del supermercado hubiera sido arbitraria. 

El 1 de octubre de 2008 el señor Olivera interpuso un recurso de apelación ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (en adelante, “Sala Civil Permanente”) contra la sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima. El 14 de junio de 2010 la Sala Civil Permanente declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto e indicó que “la carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual correspond[ía] al consumidor afectado”. También consideró que no se encontraba acreditado que el recurrente fuera víctima de un acto discriminatorio y que no se podía exigir a Supermercados Peruanos, S.A. acreditar la existencia de causa objetiva y justificada para el alegado trato discriminatorio que se le imputaba, toda vez que no existía certeza sobre los hechos acaecidos, debiendo “prevalecer el derecho constitucional a la presunción de inocencia del establecimiento denunciado”.

El 7 de febrero de 2011 el señor Olivera presentó un recurso de casación ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia (en adelante, “Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente”) contra la resolución de 14 de junio de 2010 de la Sala Civil Permanente. 
El 11 de abril de 2011 la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente declaró el recurso improcedente, toda vez que el examen del mismo supondría “una nueva valoración de la prueba actuada, aspecto que resulta incompatible con los fines del recurso de casación”.  

FUNDAMENTOS DEL FALLO

La Corte realizó una serie de consideraciones respecto del (i) derecho a la igualdad y no discriminación, (ii) la orientación sexual al amparo de la Convención Americana, (iii) estándares en materia de igualdad y no discriminación por orientación sexual, identidad de género y expresión de género aplicados a las empresas para, finalmente, (iv) aplicar los estándares mencionados al caso en concreto En relación con el punto tercero, la Corte continuó desarrollando sus estándares en materia de empresas y derechos humanos, enfocando el análisis en el derecho la igualdad y no discriminación por orientación sexual, identidad de género y expresión de género. En
particular, el Tribunal resaltó que, en aras de eliminar todo tipo de prácticas y actitudes discriminatorias y alcanzar la igualdad material -más allá de la formal-, es necesaria la implicación de toda la comunidad y, muy particularmente, del sector empresarial. Así, dicho sector tiene no solo la posibilidad, sino también la responsabilidad de fomentar un cambio positivo para la comunidad LGBTIQ+, lo cual implica la necesidad por parte de empresas de asumir su responsabilidad de respetar los derechos de personas LGBTIQ+, no sólo en el
contexto laboral, sino también en sus relaciones comerciales a través de la oferta de productos o servicios.
En vista de lo anterior, el Tribunal determinó que los Estados se encuentran obligados a desarrollar políticas adecuadas, así como actividades de reglamentación, monitoreo y fiscalización con el fin de que las empresas adopten acciones dirigidas a eliminar todo tipo de prácticas y actitudes discriminatorias contra la comunidad LGBTIQ+, para lo cual las empresas deberán (i) formular políticas para atender su responsabilidad de respetar los derechos humanos e incluir en ellas expresamente los derechos de las personas LGBTIQ+; (ii) ejercer diligencia debida para detectar, prevenir y mitigar toda repercusión negativa, potencial o real, que hayan causado o a la que hayan contribuido en el disfrute por parte de las personas LGBTIQ+ de sus derechos humanos, o que esté directamente relacionada con sus operaciones, productos, servicios y relaciones comerciales, así como para rendir cuentas sobre cómo les hacen frente, y (iii) tratar de resolver toda repercusión negativa en los derechos humanos que hayan causado o a la que hayan contribuido poniendo en práctica mecanismos de reparación por sí solas o cooperando con otros procesos legítimos, lo que incluye establecer mecanismos eficaces de reclamación a nivel operacional para las personas o comunidades afectadas y participar en ellos.